[40]在美国，总统是主要的立法创议者。

按照这种理解，对无效行政行为的抵制，不仅是一种权利，而且是也一种义务。但是这些规定仍然是理念性而非制度化的。

在此情况下，急需建立我国行政诉讼中的宣告无效之诉制度。[14]行政行为的一般无效理由是一种概括性的、理论上的理由。[11]有限公定力理论是德国、日本等国家行政法上的主流学说。第二，由于判定行政行为无效的标准不具有很强的操作性，所以在很多情况下相对人判断行政行为是否无效往往力不从心、无可奈何。由于行政行为公定力原理对行政行为效力的推定，以及判定无效行政行为的可操作标准的缺位，仅仅依据无效理论，相对人实际上不可能真正行使抵抗权。

例如，日本行政法学者田中二郎认为：行政行为最重要的特色就在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。（日）杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台北三民书局1988年版，第176页。[31]参见孙国祥：骗取贷款罪司法认定的误识与匡正，《法商研究》2016年第5期，第50-57页。

没有二阶观察，社会的功能分化无法形成。个人信息保护具有维护个体自由空间与系统运作封闭的双重意义。而所谓的结构耦合则是在系统结构之间，通过某些特定结构的媒介，使得不同功能系统能够在维持自身独立性的同时，保持较为紧密的联系。[7] See Christian Borch,Systemic Power Luhmann, Foucault, and Analytics of Power, Acta Sociologica, Yol 48, No.2(2005), pp.155-167. [8]参见[德]托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，纪海龙校，中央编译出版社2016年版，第74页。

不过，这并不是一种基于现代社会系统结构耦合的刑事惩罚合宪性解释，而是属于法律系统对环境(社会规范)的识别过程。[6]功能分化(functional differentiation)社会的治理不可能仅仅通过政治国家完成，碎片化的社会权力茁生与限制也无法通过政治宪法的反身运作达成。

同样，为社会系统奠基的社会宪治是包括刑法在内的法律与社会诸领域进行结构耦合的成果。正如学者所言，现代立法者关注的犯罪议题大幅转向关于风险可能引起社会系统崩溃的危机，特别是一旦让风险造成实害结果，我们终将束手无策。其次，将宪法价值置于犯罪构成解释之中，实际上是对刑法条文进行违宪审查，刑法教义学是否适合承担这一任务？最后，在我国，刑法教义学刚刚建立就提出法益的宪法审查功能具有风险，有可能使政策性而非宪法性因素对犯罪构成发挥实质(入罪)解释效果。其次，每项规范都导致了解释问题，这些解释问题又导致了进一步的冲突。

在刑事责任形式上，基于系统风险的刑法介入在坚持个人责任的基础上，可以通过一系列集体责任与惩罚性罚金制度对私人领域的越轨行为进行规制。[31] 不过，也有反面例证。因此，防止金融业的系统性风险，也许需要首先适度释放这些风险，为加快金融业的法治化进程提供动力。社会宪治的刑法识别促成的是社会诸领域自我规制的演化，而基于实定宪法的刑法合宪性解释最终目的在于限制政治权力运作。

[13]有关结构耦合概念的社会学上的理解，See Niklas Luhmann, Law as A Social System, translated by Klaus Ziegert, Oxford: Oxford University Press,2004, pp.395 infra.学者区分了运作耦合(operational coupling)与结构耦合。[35]明确性是实定宪法对刑法规范的形式化限制，而从刑法外部考察经济犯罪的基本特征，则是一种从经济领域宪治规范角度考察行为侵害程度的路径。

这里需要分两个层次说明刑事惩罚的社会功能与宪法控制尺度。分化退化是现代社会崩溃的诱因，也是个体自由萎缩的表现。

在对社会诸领域基本权利的识别的过程中，并不必然将其上升为实定宪法上的基本权利内容。正如赛尔兹尼克所指出的，问题不在于如何通过法律抑制私人组织中的压制，而是如何选择恰当的时机创制大型私人经济组织的法理秩序。实际上，法律规制本身就制造了冲突，这些冲突反过来又要求法律的进一步规制。[32]参见何小勇：非法集资犯罪规制的中国式难题，《政治与法律》2017年第1期，第37-49页。运作耦合是共时(synchronization)、短暂的、一次性的。自创生实现了一种从无序的环境到有序系统的循环运作。

在我国当下的集资诈骗监管中，公安机关和刑事法体系便产生了这种替代性。周光权：转型时期刑法立法的思路与方法，《中国社会科学》2016年第3期，第123-146页。

私领域的商事活动完全可能负担公共治理与公共监管的社会与法律责任。虽然在运作上各个社会系统是封闭的，但正如前述，在系统准入规则上，则需要摒弃传统社会基于身份、亲缘乃至民族的区分，平等对待参与社会行动、分配乃至决策的公众。

对刑法合宪性解释空间的界定，乃至法律合宪性概念的理解还需要通过重新发现宪法在构成与限权双重社会功能上新的意涵。在传统宪法观的想象中，市民社会是高度一致且均质化的，与政治治理相对的社会治理被简化为平等个体的自治。

文章来源：《法学家》2017年第5期。这与我国近年来倡导的司法审判的实质化、加强审判的对抗性不谋而合。[13]例如法律与政治通过作为结构耦合的实定宪法形成稳态，刑法的合宪性调控具有限制政治权力与法律自我增长的双重效果。虽然一些社会子系统在其组织与制度构成上已超越国家疆界(例如世界性的金融结算业务、互联网域名管理制度等)，但是对社会子系统违宪的规制，依然需要依赖国家治理。

[7]国家的政治宪法无法将整个社会的集体能量全部捆绑起来。金融领域刑事责任认定的困境突出反映了刑事法未能与社会复杂性共同演进。

白斌：刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案，《法学研究》2009年第4期，第108-121页。对于我国刑事法治而言，这一点尤为重要。

首先，现代社会的功能分化并非意味着传统的社会控制机制失效。现有刑法与宪法关系的研究尚未充分揭示传统宪法结构下犯罪治理的困境。

在系统理论下，基本权利的内涵得到扩展，通过识别社会宪治保障个体在社会行动中的消极与积极权能成为刑法合宪性控制的可欲目标。这种刑事法律系统内部沟通的创建就是对社会宪法时刻的回应，也是其与上述社会领域进行结构耦合的例证。例如百度近年来由于搜索运算中混淆了广告与信息，由此牵连严重侵害个体身心健康事件的发生。宪法的反身功能与行政系统的目的性决策机制不具亲和性。

刑法与宪法关系不应当仅仅局限于政治与法律的二元结构，刑事立法与司法应当关照在此之外的社会增长，以及这种增长对立个体自治与自我决定的侵害。实定宪法为消除法律自我指涉悖论提供了外部化条件。

[15]这里所指的宪法时刻与传统理解有所不同。宪法的外部限制最终通过系统内部沟通呈现。

总体而言，在对社会宪治的识别，以及对社会子系统自我扩张进行外部限制的过程中，刑法需要通过司法适用的过程，动用国家正式法律体系进行救济。关于这场危机是由于政府监管不足，还是监管失当造成的，尚待研究。